L’avvocato e docente di Diritto Amministrativo affronta uno dei nodi più delicati della riforma delle concessioni demaniali: l’indennizzo al concessionario uscente. “Occorre evitare rendite di posizione, ma anche che chi subentra acquisisca senza un adeguato riequilibrio economico beni e investimenti realizzati da altri”.
Il futuro delle concessioni balneari non si gioca soltanto sulla durata dei titoli e sulle procedure di gara. Dietro ogni concessione ci sono imprese, investimenti, strutture, attrezzature e attività economiche costruite spesso nel corso di molti anni. Come conciliare, allora, l’apertura del mercato richiesta dal diritto europeo con la tutela del patrimonio realizzato dal concessionario uscente?
Il direttore Massimo Maria Amorosini ne parla con l’Avv. Luigi Roma, avvocato e docente di Diritto Amministrativo, specializzato anche in diritto demaniale marittimo e d’impresa e autore di numerose pubblicazioni giuridiche, che al tema dell’indennizzo ha dedicato uno specifico approfondimento.
Avvocato Roma, per anni il dibattito sulle concessioni balneari si è concentrato quasi esclusivamente sulla Bolkestein e sulle gare. Non si è parlato abbastanza di ciò che accade all’impresa quando la concessione passa a un altro soggetto?
Direi di sì. La concorrenza e la libertà di stabilimento sono principi fondamentali e non possono essere messi in discussione. Ma una riforma organica del demanio marittimo deve necessariamente confrontarsi anche con la tutela degli investimenti e dei beni realizzati dai concessionari. Dietro una concessione non esiste soltanto un titolo amministrativo: esiste spesso un’attività imprenditoriale nella quale sono stati investiti capitali, lavoro e risorse.
Oggi la legge riconosce al concessionario uscente un indennizzo per gli investimenti effettuati e non ancora ammortizzati. È sufficiente?
È certamente un passaggio importante, ma il problema giuridico ed economico è più complesso. Occorre capire esattamente quali siano i beni interessati dal trasferimento, quale sia la loro natura e quale utilità economica passi concretamente dal concessionario uscente al subentrante. È qui che si pone la questione dell’equilibrio tra tutela della concorrenza e tutela del patrimonio dell’impresa.
Un punto centrale del suo ragionamento riguarda proprio la proprietà delle opere realizzate dal concessionario. Come va inquadrata?
La giurisprudenza ha affrontato il tema facendo riferimento alla proprietà superficiaria. Durante il rapporto concessorio occorre distinguere la proprietà pubblica del suolo dalla situazione giuridica relativa alle opere realizzate dal concessionario. Non possiamo quindi partire dal presupposto che qualsiasi bene costruito sull’area demaniale sia, fin dall’origine, semplicemente un bene dello Stato.
Poi, però, interviene l’articolo 49 del Codice della Navigazione.
Esatto. La norma stabilisce, salvo diversa previsione nell’atto di concessione, che quando la concessione cessa le opere non amovibili costruite sulla zona demaniale vengono acquisite dallo Stato senza compenso o rimborso, ferma restando la possibilità dell’amministrazione di ordinarne la demolizione. È una disposizione fondamentale e rappresenta uno dei punti attorno ai quali si sviluppa tutto il problema.
La Corte di Giustizia dell’Unione europea ha peraltro riconosciuto la compatibilità di questo meccanismo con l’articolo 49 del TFUE. Questo chiude definitivamente la questione?
Non credo esaurisca l’intero problema. Una cosa è stabilire la compatibilità europea del meccanismo previsto dal Codice della Navigazione, altra cosa è individuare quale disciplina nazionale possa essere costruita per tutelare, senza compromettere la concorrenza, gli investimenti effettuati e le situazioni patrimoniali meritevoli di protezione. È su questo secondo terreno che ritengo debba concentrarsi il legislatore.
Quindi lei non mette in discussione il principio delle gare?
Assolutamente no. Il tema non dovrebbe essere “gare sì o gare no”. Una volta stabilito che l’accesso alle concessioni deve avvenire secondo procedure trasparenti, imparziali e concorrenziali, dobbiamo chiederci come gestire correttamente il passaggio tra chi esce e chi entra.
La tutela dell’uscente non deve trasformarsi in una barriera all’ingresso. Allo stesso tempo, però, l’ingresso di un nuovo concessionario non dovrebbe tradursi nell’acquisizione gratuita di un valore economico prodotto attraverso gli investimenti di un altro imprenditore, quando ne ricorrano i presupposti.
È questo il punto in cui lei richiama il principio dell’ingiustificato arricchimento?
Sì. L’articolo 2041 del Codice civile contiene un principio molto semplice: chi, senza giusta causa, si arricchisce a danno di un’altra persona è tenuto, nei limiti dell’arricchimento, a indennizzarla della correlativa diminuzione patrimoniale.
Naturalmente non sostengo che questo principio possa essere applicato automaticamente a qualsiasi concessione e a qualsiasi bene. Ma offre una chiave di lettura interessante: se vogliamo evitare un vantaggio ingiustificato per il concessionario uscente, dobbiamo contemporaneamente evitare un arricchimento ingiustificato del subentrante.
Facciamo un esempio concreto. Un nuovo concessionario vince una gara e trova uno stabilimento perfettamente attrezzato, con strutture realizzate negli anni dal precedente gestore. Qual è il problema?
Il problema consiste nel determinare che cosa stia effettivamente acquisendo o utilizzando il nuovo concessionario e quale valore economico abbia ciò che gli viene trasferito.
Se il subentrante può utilizzare beni e strutture realizzati con il capitale del precedente concessionario, bisogna chiedersi se e in quale misura questo determini un incremento patrimoniale o un risparmio di spesa. Il nuovo gestore, ad esempio, potrebbe non dover sostenere determinati investimenti iniziali proprio perché qualcuno li ha effettuati prima di lui.
Ma riconoscere un indennizzo troppo elevato potrebbe scoraggiare i nuovi concorrenti. È una delle principali obiezioni.
Ed è un’obiezione fondata. Un indennizzo indiscriminato, magari parametrato automaticamente all’intero valore commerciale dell’impresa, rischierebbe di diventare una barriera economica all’accesso alla concessione.
Per questo bisogna costruire criteri rigorosi. L’obiettivo non può essere quello di assicurare al concessionario uscente una rendita o di garantirgli automaticamente il valore che attribuisce alla propria azienda. Bisogna individuare il valore effettivamente meritevole di tutela.
Dove dovrebbe essere fissato allora il confine?
È proprio questa la questione decisiva. L’indennizzo dovrebbe essere costruito entro confini certi, partendo dagli investimenti e dai beni concretamente esistenti e verificando il rapporto tra la diminuzione patrimoniale subita dall’uscente e il vantaggio conseguito da chi subentra.
Occorre evitare automatismi e affidarsi a criteri di valutazione oggettivi, trasparenti e verificabili.
Questo significa che lei distingue l’indennizzo dal valore commerciale complessivo dell’azienda?
Sì, ed è una distinzione essenziale. Il valore commerciale di un’azienda può comprendere elementi molto diversi: capacità di produrre reddito, avviamento, organizzazione, clientela e prospettive future.
L’indennizzo fondato sulla diminuzione patrimoniale ha invece una logica differente. Non coincide automaticamente con il prezzo teorico al quale l’imprenditore potrebbe vendere la propria azienda e non può trasformarsi nel riconoscimento indiscriminato del lucro cessante.
Eppure lei sostiene che nella valutazione non si possa guardare soltanto al valore “fisico” dei beni. Perché?
Perché i beni di un’impresa sono realizzati e organizzati per svolgere una determinata funzione economica. Questo elemento non può essere completamente ignorato.
Faccio un esempio. Se su un’area demaniale esiste un immobile destinato e attrezzato a ristorante, il problema non può essere affrontato considerando esclusivamente il valore astratto delle mura. Quel bene è stato costruito e organizzato per consentire lo svolgimento di una specifica attività.
Questo non significa necessariamente riconoscere l’avviamento o i futuri utili dell’impresa, ma significa valutare correttamente la funzione economica alla quale quel patrimonio è destinato.
Quindi anche i beni amovibili potrebbero entrare nella valutazione?
Ritengo che il ragionamento debba comprendere tutti i beni rispetto ai quali si determini un effettivo trasferimento di utilità economica, naturalmente distinguendo le diverse situazioni.
Bisogna verificare la proprietà del bene, il suo valore residuo, la possibilità di rimuoverlo o utilizzarlo altrove e soprattutto se esso rimanga concretamente a disposizione del nuovo concessionario. È necessaria una valutazione puntuale, non una formula valida indistintamente per tutti.
In questa prospettiva, chi dovrebbe pagare l’indennizzo: lo Stato o il concessionario subentrante?
Se il ragionamento viene costruito attorno all’utilità economica acquisita dal subentrante, è coerente interrogarsi sul rapporto tra uscente e nuovo concessionario. Del resto, la disciplina oggi vigente pone a carico del subentrante l’indennizzo previsto per gli investimenti non ancora ammortizzati.
La questione decisiva resta però la corretta determinazione della somma: deve compensare ciò che effettivamente merita tutela senza alterare la competizione per l’accesso alla concessione.
C’è quindi anche un problema di certezza delle regole per chi parteciperà alle gare.
Certamente. Il nuovo operatore deve sapere prima di partecipare quale sarà l’investimento complessivamente richiesto e secondo quali criteri verrà determinato l’eventuale indennizzo.
Regole incerte danneggiano tutti: il concessionario uscente, che non conosce quale tutela avrà il proprio investimento; il nuovo concorrente, che non può determinare correttamente il costo dell’operazione; e la stessa amministrazione, che rischia di alimentare un enorme contenzioso.
Quale dovrebbe essere allora il principio guida della riforma?
Una parola: equilibrio.
Dobbiamo garantire l’apertura del mercato e impedire che il concessionario uscente goda di privilegi capaci di rendere soltanto teorica la concorrenza. Ma dobbiamo contemporaneamente riconoscere che le imprese balneari hanno realizzato negli anni investimenti e beni dotati di un valore economico.
Il vero obiettivo dovrebbe essere costruire un sistema capace di distinguere la rendita di posizione dall’investimento reale.
Possiamo quindi dire che la vera sfida non sia scegliere tra concorrenza e tutela dell’impresa, ma riuscire a garantire entrambe?
Esattamente. Contrapporle sarebbe un errore.
Una buona riforma deve consentire a nuovi imprenditori di entrare nel mercato senza barriere ingiustificate, ma non può neppure determinare un trasferimento di ricchezza privo di un ragionevole equilibrio.
Il concessionario uscente non deve ricevere un vantaggio competitivo perché era già presente, ma neppure il concessionario entrante dovrebbe beneficiare gratuitamente, quando ne ricorrano i presupposti, degli investimenti realizzati da chi lo ha preceduto.
È su questo punto che diritto della concorrenza, tutela della proprietà e libertà d’impresa devono riuscire finalmente a trovare una sintesi.
